【点评话题】
刑法第一百四十三条：生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
【独家观点】
根据刑法修正案（八）的相关内容，本罪应从危险犯改为行为犯，即删去"足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的"规定。
【法律较真】
刑法修正案（八）（以下简称修正案）对生产、销售不符合卫生标准的食品罪（下称"本罪"）的修改值得商榷。理由如下：
第一，因果关系证明困难。与原法条相比，修正案对本罪的修改体现在三个方面：将比例兼倍数罚金制改为抽象罚金制；量刑幅度增加了"其他严重情节";入罪标准的食源性"疾患"改成"疾病".这些修改增加了本罪刑罚的严厉性，丰富了本罪的量刑情节，改进了语言表述上的歧义，这对增强食品安全的刑法保护力度来说，其积极意义不言而喻。
但是问题在于，此举是否能够消除本罪的缺陷？作为笔者论证的参考对象的，是刑法第一百四十一条的生产、销售假药罪。1997年刑法将第一百四十一条的生产、销售假药罪规定为危险犯，即只有"足以严重危害人体健康的"才构成犯罪。但是药监部门和司法机关在实践中发现，在现有技术条件和认识能力下，许多案件中根本无法证明假药与严重危害人体健康之间存在因果关系。
由于司法机关难以建立完整的证据链条，许多假药案件不得不以行政案件或者生产、销售伪劣产品罪处罚。刑法第一百四十一条事实上处于被虚置状态。为此，修改案将第一百四十一条由原来的危险犯改为行为犯，删去了"足以严重危害人体健康的"这一规定。而与生产、销售假药罪处于刑法同一章节的，并且性质上高度类似的本罪同样存在这一问题，"足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患"的入罪条件在实践中同样存在证明障碍。立法机关却没有对此进行修改，这是笔者呼求本罪也应改为行为犯的原因。
第二，刑法第一百四十四条无法消解本罪的固有缺陷。修正案对第一百四十四条的生产、销售有毒、有害食品罪进行了修改。由于第一百四十四条本来就是行为犯，所以立法者只在第二、第三量刑幅度中增加了"严重情节"和"特别严重情节"规定。也许有人认为，刑法第一百四十四条的生产、销售有毒、有害食品罪就是行为犯，本罪可以依照刑法第一百四十四条处罚，两罪的介入时点相互衔接，不会造成处罚空白，本罪没有必要再改成行为犯模式。
笔者认为这种观点对两罪关系可能存在误解。刑法第一百四十三条打击的是生产、销售不符合卫生标准的食品，保护的是食品的"纯洁性";而刑法第一百四十四条打击的是在食品中掺杂有毒有害的非食品原料的行为，保护的是食品的"单一性".虽然掺杂有毒、有害的非食品原料的食品也可能不符合食品卫生标准，但不符合卫生标准的食品不完全是存在有毒、有害成分的食品。另一方面，即使认为刑法第一百四十三条是刑法第一百四十四条的预备犯行为，那么对于生产、销售不符合卫生标准的食品行为无法查明"足以造成严重食物中毒事故"的，更无法依照第一百四十四条处罚，仍然处在打击空白。
第三，行为犯是食品安全刑法保护的最优模式。反观修正案对刑法第一百四十三条的修改，可以看出立法者保护食品安全的基本思路：增大刑罚量。应该说这是一个惯常思路，但是笔者认为它并非刑法保护食品安全的最佳思路。
首先，对于食品安全保护来说，其侧重点应当放在刑法介入时点的前置，扩大刑法规制范围，而不是单纯增加刑罚强度。其次，增加刑罚强度只是增加了具体犯罪人的机会成本，却难以建立对潜在犯罪人的有效威慑。再次，公众对食品安全的信赖建立在日常生活基础上，刑法对食品安全的保护重点也应当放在食品安全秩序的维护，而非对少数重大食品安全事故的惩处上。总之，刑法保护食品安全，最优选择是增大处罚广度，次优选择是增强处罚力度。在这一点上，行为犯模式显然优于危险犯模式。
（作者系中国政法大学刑法学博士研究生）
