——评金纽曼思诉纽曼斯等商标侵权纠纷案
【案号】
（2017）沪0115民初40538号
（2018）沪73民终408号
【裁判要旨】
成品与原料通常位于商品流通的上下游，但成品与原料是否构成类似商品仍应根据司法解释的相关规定，从功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象，或者相关公众的一般认知角度去判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为参考，但不能据此当然地认为成品与原料间不构成类似商品。
【案情简介】
纽曼思控股有限公司是“纽曼思”及“纽曼斯”商标的商标权人，“纽曼思”商标核定使用商品为第29类的食用水生植物提取物、人食用鱼粉、牛奶饮料（以牛奶为主的）、奶茶（以奶为主）、奶粉、食用油脂、食品用胶、食物蛋白、以果蔬为主的零食小吃、牛奶制品，“纽曼斯”商标核定使用商品为第29类的食用水生植物提取物。食用水生植物提取物编号为290002，在新发布的《类似商品和服务区分表》（第十一版）（下称区分表）中该编号的商品已变更为食用海藻提取物。2017年5月2日，纽曼思控股有限公司将前述商标独占性授权原告金纽曼思（上海）食品有限公司（下称金纽曼思公司）使用。金纽曼思公司在京东商城等网络购物平台的主营品牌为金纽曼思及纽曼思（Nemans），商品主要为纽曼思DHA藻油软胶囊、纽曼斯DHA海藻油胶囊，其配料主要成分为DHA藻油。金纽曼思公司的上述商品在市场中具有一定的知名度。
纽曼斯营养科技（北京）有限公司（下称纽曼斯公司）、武汉奥米加生物科技有限公司（下称奥米加公司）、安士生物科技（中山）有限公司（下称安士公司）在京东商城等网络购物平台销售的商品为纽曼斯（Neuromins）DHA硅油凝胶糖果（孕妇型及儿童型），并在其官方网站、名为“纽曼斯”的微博号和微信公众号上宣传以“纽曼斯”作为标识的上述商品。纽曼斯公司、奥米加公司、安士公司的商品上标注“美商纽曼斯”及“Neuromins”标识，其中对“纽曼斯”标识进行了突出使用。在商品的外包装及广告宣传中，使用了“源自纯净藻类，高纯度植物性专利DHA藻油”表述。
原告认为，被控侵权商品与原告注册商标核定使用的“食用水生植物提取物”类别属于相同商品，即使不构成相同商品，亦构成类似。因此，三被告在相同或类似商品上使用与原告注册商标相同的标识，构成商标侵权。被控侵权商品与原告注册商标核定使用的“食用油脂、人食用鱼粉、牛奶饮料（以牛奶为主）、奶粉食品用胶、食物蛋白”类别构成类似商品。三被告认为，被控侵权商品属于类似商品和服务区分表中的人用膳食补充剂，并且DHA藻油胶囊系成品，其与水生植物提取物是成品与原料间的关系，两者不可能构成相同或类似商品。
一审法院认为，首先，被控侵权商品中的主要原料之一DHA藻油是否属于食用水生植物在科学上存在争议。例如在生物学上，有学术观点认为，生物的分类除了植物和动物之外，还存在其他的生物类别，而藻类并不属于植物。其次，商品在流通环节中的主要样态为糖果或膳食补充剂，也与水生植物提取物明显不同，属不同的商品类别。作为已加工完成商品和商品生产原料，两者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均不相同，相关公众一般不会认为其存在特定联系、容易造成混淆，故两者不构成相同或类似商品。一审判决驳回原告的全部诉讼请求。二审法院认为，藻类系一种水生植物是相关公众的普遍认知，并且根据司法解释有关类似商品的判断规则，从相关公众的一般认识而言，被控侵权商品DHA藻油凝胶糖果与涉案注册商标核定使用的“食用水生植物提取物”构成类似商品。因此，三被告构成商标侵权。
【法官评析】
本案中，原告注册商标核定使用范围中的“水生植物提取物”通常是作为商品原料，而非直接面向最终消费者的最终产品，以DHA藻油为主要原料的DHA藻油凝胶糖果和作为商品原料的“食用水生植物提取物”是否构成类似商品，是本案需要解决的法律问题。
一、类似商品和服务的判断原则
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
司法解释的上述规定意在强调在商标侵权判断中，类似商品的认定应当更为关注商品的社会属性，而非商品的自然属性，即应以相关公众对商品或服务的一般认识来判断商品或服务是否类似，其最终的落脚点是相关公众是否会对产品来源产生混淆或误认。所谓相关公众的一般认识，是指相关市场的一般消费者对商品的通常认知和一般交易观念，不受限于商品本身的自然特性；所谓综合判断，是指相关公众在个案中的一般认识，与商品交易中的具体情形以及司法解释规定的判断商品类似的各要素结合在一起从整体上进行考量。
二、原料和成品是否构成类似商品判断的考量因素
通常情况下，原料和成品之间因功能用途、购买对象、销售渠道的不同，因而不构成类似商品。例如，在“亨斯迈”案中，最高人民法院认为，成品（终端产品）和主要原料（上游原料）位于商品流通关系的上下游，原料的功能和用途之一是为了制造成品，成品的功能和用途因不同成品而不同，原料的消费对象有时恰恰是成品的生产者，成品的消费对象一般不会去直接购买原料，成品和原料的生产部门和销售渠道也有一定差别。因此，在一般情况下，成品和原料在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面存在较大差异，不构成类似商品。
在上述案例中的原料与成品关系具有典型性，但有关原料和成品间是否构成类似商品，在个案中仍应该根据司法解释的相关规定，从功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象或者相关公众的一般认知角度进行判断，不能当然地认为成品与原料间必然不构成类似商品。在特定情形下，原料和成品也有可能构成类似商品。例如：成品的功能和用途由其主要原料决定的，此情形下不同的成品形态并不改变其主要功能用途时，消费者购买相关产品时主要关心的不是具体的成品，而是其中决定其功能用途的主要原料；原料和成品具有相同的生产部门、销售渠道及消费群体的；在成品的介绍和宣传中突出其原料，使相关公众认为其存在特定关联的。具体到本案。首先，关于有关藻类是否属于植物在生物学界有不同观点，但是类似商品判断主要根据相关公众对商品或者服务的一般认识，而非所属科学领域的学术观点。类似商品判断主要根据相关公众对商品或者服务的一般认知，而非所属科学领域的学术观点。本案所涉商品DHA藻油凝胶糖果属于大众消费品，基于普通消费者的知识储备，通常并不知晓在植物和动物之外还有其他的生物学分类，相关公众更普遍的认知是将藻类作为一种水生植物。其次，本案被控侵权商品为DHA藻油凝胶糖果，藻油是其主要原料。在商品名称的设定上，该产品将原料藻油作为产品名称的组成部分；在商品的外包装及广告宣传中，使用了“源自纯净藻类，高纯度植物性专利DHA藻油”表述；在商品流通环节，被控侵权商品通常被分类为母婴商品类别。消费者购买DHA藻油凝胶糖果产品主要目的是摄取该产品中的藻油成分，制成胶囊只是为更适于消费者进行服用，因此，基于相关公众的一般认知，DHA藻油凝胶糖果与藻油并没有实质性的差异，两者构成类似商品。综上，由于相关公众普遍认知藻类作为一种水生植物，且DHA藻油凝胶糖果与藻油构成类似商品的情况下，被控侵权商品DHA藻油凝胶糖果与涉案注册商标核定使用的“食用水生植物提取物”亦构成类似商品。（上海知识产权法院 范静波 左合鹏）
