【案情】
2018年3月，济南市历城区食药监局接到本市A区食药监局移送函称，在A辖区内某超市抽检的生产日期为2017年7月10日、规格为55*28的某牌手撕鱿鱼（55克/包）钠项目不符合《预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）标准要求，检验结论为不合格。上述食品系该超市从历城区内的济南B食品有限公司购进的，要求历城区局依法查处。历城区局接案件移送函后，依法对B公司进行立案调查。
经查明，B公司于2017年7月以5.5元/包的价格自生产商青岛某美洋食品有限公司处购进了涉案手撕鱿鱼860包（规格为55g*28），并于2017年8月以9.49元/包的价格将上述同批次食品全部销售给了被抽检超市。B公司称，在得知销售的产品检测不合格后，其于2017年12月以冲抵往来商品的方式将上述同批次、同规格的某牌手撕鱿鱼850包退回生产商青岛某美洋食品有限公司。B公司提供了退货情况说明原件一份，生产商青岛某美洋食品有限公司出具的证明原件一份，采购退货单、销售退货单、商品退货单复印件各一份。
【分歧】
根据以上事实和所取得的证据，执法人员认为， B公司销售的某牌手撕鱿鱼产品属于违反《食品安全法》第七十一条第三款“食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售”规定的行为。在研究如何对B公司进行处罚时，办案人员产生了两种不同意见。
第一种意见认为，B公司在得知其销售的产品检测不合格后，以冲抵往来商品的方式配合产品生产商将剩余未售出的产品办理了退货手续，可以视为已经“召回”了问题产品。既然剩余的全部产品已经“召回”，就意味着没有造成危害后果，应当依据《行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定，对B公司不予处罚。
第二种意见认为，在监管部门监督抽检之前，B公司的销售行为已经实际发生。B公司的“退货”行为是基于得知销售的产品检测不合格后的一种“被动”行为，而非通过自检自查发现问题后实施的主动行为。《食品安全法》和《食品召回管理办法》对食品召回程序和计划有明确规定，不能将B公司与生产商之间的退货行为简单理解为食品召回。B公司的“退货”可以视为《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”行为，可以根据《食品安全法》第一百二十五条第一款第（四）项之规定，从轻或者减轻处罚，但不能免予处罚。
【评析】
笔者同意第二种意见，理由如下。
第一，召回与退货有本质区别。退货是指买方将不满意的商品退还给卖方的过程，是买卖双方的一种合同约定。食品召回则是国家为保障公众身体健康和生命安全的制度性规定，是食品生产经营者的法定义务。《食品安全法》第六十三条明确规定：“国家建立食品召回制度。食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准或者有证据证明可能危害人体健康的，应当立即停止生产，召回已经上市销售的食品，通知相关生产经营者和消费者，并记录召回和通知情况。”根据食品召回程序的启动方式，食品召回可分为食品生产经营者主动召回和监管部门强制召回两种。
第二，食品召回有严格的程序。根据《食品召回管理办法》规定，食品生产者应当制定召回计划并按照召回计划召回不安全食品。同时还规定食品生产者召回食品应当发布召回公告，召回公告应当包括食品生产者的名称、住所、法定代表人，食品名称、商标、规格、生产日期、批次，召回的原因、等级、起止日期、区域范围等内容。食品生产经营者应当将食品召回和处理情况向所在地县级以上食品药品监管部门报告。本案中，B公司与生产商之间只是以“冲抵往来商品”的方式简单履行了退货手续，既没有启动食品召回程序、发布相应的召回公告，也没有将食品召回和处理情况向所在地县级以上食品药品监管部门报告，不符合食品召回的程序规定， 因此不能将B公司的“退货”行为等同为食品召回行为。
第三，召回以食品生产者为主。食品生产经营者系食品安全第一责任人，应当建立健全相关管理制度，依法履行不安全食品的停止生产经营、召回和处置义务。就食品召回而言，实施主体一般以食品生产者为主。《食品召回管理办法》第十九条规定，食品经营者知悉食品生产者召回不安全食品后，应当立即采取停止购进、销售，封存不安全食品，在经营场所醒目位置张贴生产者发布的召回公告等措施，配合食品生产者开展召回工作。第二十条规定，食品经营者对因自身原因所导致的不安全食品，应当根据法律法规的规定在其经营的范围内主动召回。因此，就本案而言，涉案产品不符合食品安全标准，并非B公司自身原因造成的，食品召回义务的主要履行主体为生产企业。
