冯晓青
中国政法大学教授、博士生导师
2006年7月18日，苏州稻香村公司在“图章式”稻香村基础注册商标核定使用范围内申请注册扇形稻香村商标（被异议商标），2009年5月20日，商标局初步审定公告，初步核定使用在“糕点、面包、饼干”等商品上，初步审定号为5485873。在法定异议期限内，北京稻香村公司向国家商标局提起异议。商标局认定异议理由不成立，被异议商标应予注册。北京稻香村公司不服,2011年7月19日向商评委申请复审,2013年4月2日商评委裁定，被异议商标不予核准注册。主要理由是，苏州稻香村被异议商标与自己原有使用并核准注册的“图章式”稻香村商标近似程度相比，与北京稻香村核准注册的商标稻香村文字商标更为近似，且使用的商品也类似。此案后来经苏州稻香村公司向北京市第一中级人民法院起诉和向北京市高级人民法院提起上诉以及向最高人民法院申请再审，三级法院均维持了商评委的裁定。然而，经仔细研究案情和相关法律规范，笔者认为涉案扇形商标在基础注册商标核定使用商品范围内申请注册具有合法性，因此三级法院的判决值得商榷。
无疑，本案的焦点问题是被异议扇形稻香村商标与对比商标是否构成近似，以及核定使用的商品是否构成类似。本案关于苏州扇形稻香村商标构成与北京稻香村商标近似的认定，存在简单地将商标构成要素的近似当成商标近似的片面观点，没有充分考虑到涉案商标注册后相关消费者是否会造成混淆的问题。从一般的商标法理来说，在相同或者类似商品上不允许近似商标注册，目的在于防止消费者的混淆。如果消费者不存在混淆之虞，那么即使商标标识构成要素相似，综合考虑其他因素，也应当是可以注册的。这也是司法解释和政策精神中，为何强调防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，要将是否容易导致混淆等作为考虑的因素。事实上，2002年最高人民法院发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。也即是采混淆标准。反过来说，如果没有混淆，在很大程度上也不构成近似。考量商标标识本身的音、形、意是否相似只是判断商标是否相似的第一步。单纯来看，被异议商标与引证商标相比确实有些近似（文字部分都是“稻香村”）。但很遗憾的是，商评委和几级法院均未能进一步考量是否造成混淆、相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，也没有根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定。因此，很有必要根据最高人民法院司法解释和政策性规定，对这些相关应当考量因素进行评判与认定。对此，笔者进一步认为：
其一，涉案商标注册不会导致相关消费者混淆。本案中，苏州稻香村是在自己基础注册的图章式稻香村商标“糕点、月饼、饼干”这一原有范围内进行延伸性注册，属于典型的基于基础商标商誉延伸在原有范围内的申请注册行为。尽管商评委及几级法院认为被异议商标和基础商标差别很大，但从本质上讲，从立足于消费者的角度来看，其购买商品是并不是看上面DXC三个大写字母，或者整个圆形，还是看有显著性的“稻香村”三个字。换言之，从消费者的角度看，有没有混淆和误认还是通过“稻香村”三个字来区别于其它商品。在区别商品来源的意义上，涉案商标本质上与苏州稻香村基础注册商标相同：都包含“稻香村”文字，无论是圆形还是扇形的稻香村商标，就消费者而言，在其心目中提示区分商品来源信息的仍然主要是“稻香村”文字。因此，苏州稻香村在其现有圆形稻香村商标核准注册的范围内申请注册与现有注册商标相似的商标，不可能因为和北京稻香村对比商标构成要素相似而产生消费者混淆。
进言之，涉案商标虽然与其基础注册商标相比，在构成上似乎更接近于对比商标，但注册商标的目的和使用效果是让消费者识别特定商品来源，避免消费者产生混淆，由于涉案商标在识别商品来源意义上以及商标授权确权的本质内涵上，与基础注册商标虽然有些差别，但本质上都是通过“稻香村”三个文字信息体现的。由于基础注册商标在核定使用的商品范围内已经有稳定的消费群体和在消费者中形成了较高的声誉，基于在相同商品上申请注册的涉案商标与基础注册商标在识别商品来源、承载商标信誉意义上，两者本质上相同，即涉案商标不过是以外在形状略微不同的形式表征、诠释、体现在糕点、月饼和面包等商品上“稻香村”品牌信誉和品牌形象，注册和使用涉案商标就自然不会造成相关消费者混淆。如果再考虑到苏州稻香村在涉案商标核定使用的糕点、月饼和面包等商品上长期使用“稻香村”字号使用和宣传，就更加确立了这类商品上基于“稻香村”品牌形成的商誉，不可能与任何第三方相关商品相混淆的后果。
其二，关于相关商标的显著性和知名度。本案中，苏州稻香村注册、使用的稻香村商标具有高度的显著性和较高的知名度。涉案基础注册商标被认定为驰名商标。这一点也值得高度重视，因为注册商的标显著性和知名度，在很大程度上为其树立独特的市场声誉并与同类商品相区分奠定了坚实的基础。尤其是知名度加上苏州稻香村的美誉度，外加前述使用“稻香村”字号使用和宣传，使得苏州稻香村在糕点、月饼和面包等商品上形成了独特的“稻香村”品牌，并可以阻挡其他厂商在糕点、月饼和面包等商品上申请注册或使用任何其他类似于“稻香村”名称的商标。这一事实和特点为接纳涉案商标在糕点、月饼和面包等商品上之申请注册提供了当然的正当性和合理性。此外，涉案商标也使用了较长时间，本身具有显著性和一定的知名度。退一步说，即使涉案商标本身缺乏知名度，例如使用时间不长，则也不排除其获得注册的合理性，因为从商标之商誉本质来说涉案商标识别商品来源的核心信息仍然是“稻香村”，而如前所述，基础注册商标识别商品来源的核心信息也是“稻香村”，通过涉案商标的注册基础注册商标的商誉得以当然地延伸。
其三，关于所使用商品的关联程度等因素。本案中，涉案商标核定使用的商品与其基础注册商标圆形稻香村商标核定使用商品完全相同，即是在自身现有注册商标现有核定使用范围内申请注册，而且注册的是和自身现有注册商标本质上近似的商标。因此，涉案商标所使用商品与其基础注册商标核定使用商品一样，这样就完全会阻挡其与北京稻香村对比商标核定使用商品相似的问题。因为，北京稻香村注册对比商标在苏州稻香村基础注册商标之后，而对比商标与苏州稻香村基础商标构成则具有相似性（都是通过“稻香村”三个字作为显著性要素），如果说涉案商标核定使用商品会和对比商标核定使用商品相似，按照商评委和几级法院的观点和逻辑，北京稻香村对比商标就不应被核准。
其四，关于两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态。涉案扇形商标的使用有深厚的历史渊源。尤其是在糕点、月饼一类上使用包含“稻香村”文字的字号和标识，在苏州稻香村的前身也有悠久的历史。由于苏州稻香村一直在糕点、月饼等类上使用包含“稻香村”文字在内的字号和标识（商标），加之长期使用产生的商誉，相关公众已经将“稻香村”与糕点、月饼等类商品建立了特定的、唯一的联系，正是这一特定、唯一联系，使苏州稻香村在糕点、月饼等商品上凝聚了“稻香村”的品牌声誉。换言之，苏州稻香村在糕点、月饼等类商品注册和使用包含“稻香村”文字的商标，已经在相关公众或者说消费者心目中形成了特定的品牌信誉。因此，从相关公众认知状态来说，苏州稻香村注册和使用涉案商标根本不可能造成与北京稻香村对比商标相关公众的混淆、误认。相反，基于苏州稻香村在糕点、月饼等类商品上建立的“稻香村”品牌信誉，不得被其他任何市场经济主体（包括北京稻香村）通过在与糕点、月饼等类商品相同或者类似商品上注册和使用任何包含“稻香村”文字在内的商标，否则将严重侵害苏州稻香村在糕点、月饼等类商品建立的“稻香村”品牌信誉。但令人遗憾和不解的是，北京稻香村在糕点、月饼等类商品申请注册“北京稻香村”居然获得注册；更令人不可思议的是，据悉北京稻香村还曾在糕点、月饼等类商品连申请注册“稻香村”商标。
其五，关于使用者的主观状态。本案中，苏州稻香村之所以在基础商标核定使用商品范围内申请注册与基础商标标识相近似的扇形稻香村商标，是考虑到消费者时尚变化、消费者更青睐信息简约、明快的商标，而设计的涉案商标正好满足了这一需要。何况扇形商标还有特定的历史渊源，注册使用涉案商标具有特定的文化内涵。因此，从使用者的主观状态看，苏州稻香村根本不存在过错和恶意的问题，而是基于经营战略需要的正常的行为。
同时，在本案中，商评委和几级法院对于商品类似的审查标准亦不统一。本案中被异议商标和引证稻香村文字商标的商品类别都被认定为类似，其对于商品是否类似的认定标准并不统一。在1996年北京稻香村对引证的稻香村文字商标进行注册时，认定商品类别是与之前苏州稻香村注册商标使用商品不构成类似的，而在北京稻香村文字商标核准注册后，对苏州稻香村申请的商标进行认定时，又认为商品之间构成类似。
最后，本案是否存在认定事实错误问题，也值得进一步查明和研究。法院在认定事实时，需要考虑到在糕点上使用“稻香村”商标的权利应该是苏州稻香村的，应当专属于苏州稻香村。两次商标使用许可协议应该是一个铁的事实，许可关系形成的商誉，从商誉的承继来讲，应该是由许可人承继的。然而，许可关系终止后，北京稻香村如果仍然在“糕点、月饼、饼干”商品上继续使用“稻香村”三个字和商标，从法律上来讲，这种使用即缺乏合法依据。基于这种使用所产生的所谓的稳定市场格局并不应当受到保护。商评委裁定书和法院的判决反而把这一点作为北京稻香村商标受到保护的基础，是否存在模糊合法与非法使用之间的界限，对于整个商标法律制度来说不利，实值得深思。
总的来说，笔者认为：无论是基于历史的角度，还是苏州稻香村在糕点、月饼类商品上注册及使用包含“稻香村”文字在内的商标，已经实实在在地在消费者心目中形成了糕点、月饼类商品“稻香村”品牌形象，即“稻香村”标识与糕点、月饼类商品形成了特定的、唯一的联系，确立了“稻香村”商标自身的权利边界，包括专有使用权范围和禁止权范围。这一权利边界的确立，连同相关商誉的建立，使苏州稻香村获得了凡是在糕点、月饼类商品上，可以使用任何包含“稻香村”文字信息在内的商标专属性使用权和注册商标权，同时排斥任何他人（包含北京稻香村）在糕点、月饼类商品申请注册及使用任何包含“稻香村”文字信息在内的商标。此所谓“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”。这才是符合商标法制度精神和法律规定的。
最后，笔者结合澳大利亚学者彼得•达内豪斯在《知识产权哲学》中谈到的“抽象物”的观点透视本案，认为商标的本质在无形的商誉保护，厂商一旦在特定商品或者服务上通过申请注册和使用特定商标形成了自身的声誉（本案中苏州稻香村在糕点、月饼和面包等类商品上注册并使用“图章式”稻香村商标），就会形成以“稻香村”为表彰和区别同类商品信息的“抽象物”——实际上是构成“稻香村”商标自身的权利边界，包括专有使用权范围和禁止权范围的无形的权利范围，该权利范围效力体现于：一方面包括苏州稻香村有权在糕点、月饼和面包上继续申请注册和使用以“稻香村”信息为内核的其他商标，包括涉案商标；另一方面，任何其他厂商在糕点、月饼和面包等商品上申请注册和使用以“稻香村”信息为内核的其他商标都存在对苏州稻香村公司在糕点、月饼和面包等商品上“稻香村”品牌的侵害之虞。上述结论的得出，还没有考虑到《中华人民共和国商标法》第十三条规定的注册驰名商标跨类保护问题，如果考虑到苏州稻香村公司基础注册商标“图章式”稻香村基础注册商标被认定为驰名商标的事实，则更加可以认可上述观点和结论。
