2011年2月25日，全国人大常委会通过了中华人民共和国刑法修正案（八）。其中第二十五条对生产、销售有毒、有害食品罪进行了修订。将刑法第一百四十四条修改为："在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。"该罪名在实际适用中，有几个问题需明确：
一、"非食品原料"的认定
在生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪构成中，"非食品原料"是一个相当重要的概念。理论界对"非食品原料"主要有两种观点：第一，非食品原料与食品原料是相对的，食品原料指粮食、油料、肉类、蛋类、糖类、薯类、蔬菜类、水果、水产品、饮品、奶类等可以制造食品的基础原料。此观点的作者认为，在食品制造领域，经常使用一些非食品原料，如食品添加剂、食品强化剂。此观点是基于上述第一种理解。第二，非食品原料是指卫生部发布的《食品添加剂使用卫生标准》所列的品种以外的工业原料。此概念认为我国允许使用的食品添加剂属于食品原料。上述两种观点在处理大多数案件时不会出现麻烦。但在食品添加剂是否属于"非食品原料"的定性上，会出现两种截然相反的结论。在司法实践中，行为人掺入有毒、有害物质大多是以食品添加剂的形式掺入食品的。在我国，食品添加剂是受到卫生部严格管理的。《食品添加剂管理办法》第5条规定："下列食品添加剂必须获得卫生部批准后方可生产经营或者使用：（一）未列入《食品添加剂使用卫生标准》或卫生部公告名单中的食品添加剂新品种；（二）列入《食品添加剂使用卫生标准》或卫生部公告名单中的品种需要扩大使用范围或使用量的。"因此笔者认为：在卫生部公告名单内的食品添加剂应当属于可食用原料。对于那些违反卫生法规，过量或超范围使用食品添加剂造成危害的，不属于"掺入有毒有害的非食用物质"的行为，只能定生产、销售不符合安全标准食品罪。
二、罚金的数额
《刑法修正案（八）》没有明确规定对生产、销售有毒、有害食品罪的罚金数额标准。这使得"并处罚金"的适用空间过大。《食品安全法》第九章法律责任中对食品安全违法行政处罚规定的最低罚款数额为2000元，对于违法经营的货值金额一万元以上的，处货值金额五倍以上十倍以下罚款。为使行政执法与刑法适用有效衔接，体现行为的危害性与处罚的严厉性成正比，罚金的数额应当高于行政罚款，笔者认为，食品犯罪的罚金数额也应明确最低数额，具体数额不应低于《食品安全法》规定的最低行政罚款标准，即2000元。此外，《刑法修正案（八）》取消了对生产、销售有毒、有害食品罪判处罚金的最高限制。但在司法实践中应当建立一定的"财产量刑表"以明确具体情形下罚金的幅度或数额，实现量刑的规范化。
三、其他严重情节的认定
《刑法修正案（八）》对生产、销售有毒、有害食品罪规定了情节加重犯，即在有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在司法实践中，对其他严重情节的认定上，笔者认为，可以从以下几方面考虑：（1）主观方面的恶性大小，如是否为再犯、惯犯；（2）销售食品的种类，如生产、销售与人民群众日常生活密切相关的食品或与婴儿相关的食品，或者捐赠的救灾物资等；（3）危害社会的程度，如造成一定区域内人民群众恐慌，严重影响社会秩序和国家形象等；（4）涉案数额和涉案产品多少。
（作者系东丽区人民检察院预防科 科员）
